Качеством работы российских судов довольны немногие. Однако в условиях слабого развития в нашей стране института медиации обращение в арбитраж остается единственным способом разрешения противоречий. В числе наиболее активных спорщиков в последние годы особенно заметны фармкомпании. Для них суд стал инструментом выбивания долгов у контрагентов, борьбы за свою интеллектуальную собственность и обжалования штрафов и предписаний от многочисленных надзорных органов.
Взыскательная публика
Споры в сфере интеллектуальной собственности, обжалование решений государственных органов, а также исков вследствие ненадлежащего исполнения договоров – это действительно основа арбитражной практики российской фарминдустрии. И в этом плане она разительно отличается от западной. Например, в США споры о взыскании убытков, в которых фигурируют фармкомпании, чаще всего касаются выплат компенсаций за причинение вреда здоровью, возникшего в связи с использованием лекарства. «Данная категория исков является наиболее распространенной в США», – подтверждает руководитель практики интеллектуальной собственности адвокатского бюро ЕПАМ Павел Садовский. Рекорды выплат по таким искам довольно свежие. Например, крупнейший штраф в истории фармрынка на сумму $2,3 млрд за ненадлежащий маркетинг и маркировку препарата Bextra выплатила в 2009 году американская фармкомпания Pfizer.
В российской судебной практике подобных исков не было. Единственный случай, когда в стране был зафиксирован массовый вред здоровью пациентов в результате применения лекарственного препарата, зафиксирован в том же 2009 году. В ряде выпущенных на подмосковном заводе «Сотекс» и промаркированных как Милдронат ампул оказался принципиально иной препарат – Листенон. После инъекции Листенона вместо Милдроната нежелательные реакции получили 23 человека, двое из них скончались, здоровью тринадцати пациентов был причинен тяжкий вред. Рассмотрение по существу уголовного дела, фигурантами по которому проходят технические сотрудники «Сотекса», до сих пор не началось. Когда трагедия получила огласку, компания заявила, что выплатит компенсации пострадавшим, но их размер так и не был назван.
Впрочем, вряд ли он был сопоставим с суммой, которую с «Сотекса» решил взыскать владелец бренда «Милдронат» – латвийская компания Grindex, по заказу которой на подмосковном заводе производился розлив препарата. В июле 2013 года Девятый арбитражный апелляционный суд оставил без изменения решение суда первой инстанции, постановившего взыскать с «Сотекса» в пользу ООО «Гриндекс Рус» убытки в виде недополученного дохода от более миллиона нереализованных упаковок Милдроната на сумму свыше 262 млн рублей, а также расходы по оплате госпошлины в размере 200 тысяч рублей.
Иски по взысканию, а также о банкротстве для суда действительно более понятное явление, а для фармкомпаний это главный инструмент давления на неплательщиков по товарным кредитам. Угрозой банкротства как последним аргументом игроки рынка регулярно пользуются после кризиса 2008 года. А испытательным полигоном для юристов кредиторов стала аптечная сеть «36,6». Тогда наиболее непримиримым истцом показала себя группа «Протек». Однако стремление «Протека» обанкротить «36,6» многие участники рынка восприняли как попытку захвата ее бизнеса. Ритейлеру тогда удалось избежать краха. Однако к самому инструменту иска о банкротстве игроки фармрынка с тех пор прибегали неоднократно. К числу наиболее заметных VM причисляет девять дел (см. на стр. 20).
Сговор как повод
Еще одной приметой последней пятилетки стали судебные разбирательства между участниками фармрынка и госорганами. Причем опять же до кризисного 2008 года встречи представителей надзорных органов и юристов фармкомпаний в арбитражных судах были скорее эпизодическими. Регулярными они стали после того, как государство в начале 2009 года решило сначала усилить контроль за ценообразованием, а после провести ревизию прошедших тендеров. Ответом на грубое вмешательство в считавшиеся до того сугубо рыночными дела стали встречные иски к контролерам. Как отмечает старший юрист CMS Russia Всеволод Тюпа, в судопроизводстве можно выделить лишь несколько категорий исков, присущих отдельным группам игроков рынка. Так, некоторые категории антимонопольных споров возможны только в отношении производителей и крупнейших дистрибьюторов, занимающих определенную законом крупную долю рынка. В то же время, по его словам, судебное обжалование действий государственных и муниципальных заказчиков по закупке лекарственных средств присуще в основном средним и мелким дистрибьюторам, непосредственно участвующим в торгах.
Юристы Федеральной антимонопольной службы, главного ответчика по такого рода искам, практически не выбирались из залов судебных заседаний. Иски к ведомству посыпались после того, как ФАС представила итоги антимонопольного расследования, длившегося почти три года. В ФАС изучали итоги тендеров госпрограмм «Семь нозологий» и «Туберкулез» на 2008–2009 годы и обнаружили в действиях участников тендеров признаки картельного сговора. ФАС успела рассмотреть семь дел, связанных с аукционами, проводившимися в указанный период, и вынести решения в отношении большинства крупнейших отечественных оптовиков. Первое «картельное» дело в отношении 18 игроков фармрынка ФАС возбудила еще осенью 2010 года. Ревизоры службы установили, что некоторые компании, допущенные к аукционам, отличались своеобразным поведением – либо присутствовали на торгах, но не заявляли своих предложений по цене, либо, зарегистрировавшись, просто не являлись на аукцион. В результате контракт заключался с единственным участником по начальной цене или с минимальным снижением такой цены. В таком поведении антимонопольщики обнаружили признаки картельного сговора.
В числе подозреваемых тогда оказались крупнейшие участники рынка госзакупок ЛС, такие как ОАО «Фармстандарт», ЗАО ЦВ «Протек», ЗАО «Р-Фарм», ЗАО «Аптека-Холдинг», ЗАО «Шрея», ЗАО «РОСТА», ЗАО «Корал-Мед», ООО «Ирвин 2» и др. Первые решения в отношении четырех из 18 дистрибьюторов, заподозренных в согласованных действиях на аукционах, антимонопольщики представили еще в июне 2011 года. Тогда компаниям «Р-Фарм», «Ирвин 2», «Оптимальное здоровье» и «РОСТА» было инкриминировано заключение ограничивающего конкуренцию соглашения.
Компании, которым инкриминировались нарушения, в свою очередь, пытались доказать свою невиновность в судебных инстанциях, настаивая на отмене решений ФАС. В общей сложности с начала 2011 года в столичный арбитраж поступило более десятка аналогичных исковых заявлений от оптовиков. До того в российской арбитражной практике не было прецедентов подобных разбирательств, а потому итоговые решения по похожим, в целом, искам дистрибьюторов весьма разнились. В суде первой инстанции «в целях наиболее полного и правильного разрешения споров» по делам дистрибьюторов считали целесообразным объединять многие из них в одно производство. Коллективные дела компании преимущественно выигрывали, но в ряде случаев верх брала ФАС. По некоторым эпизодам производство уже закончено – ни один из исков Высший арбитражный суд рассматривать не стал (см. схему судебного противостояния дистрибьюторов и ФАС на стр. 24).
Несмотря на то что руководитель ФАС Игорь Артемьев неоднократно заявлял, что все итоги расследования антимонопольных дел передает в Следственный комитет МВД для возбуждения уже уголовных дел по фактам картельного сговора, у наблюдателей не возникло ощущения, что ФАС запустила в отношении оптовиков карательную операцию. Большой опыт выявления антиконкурентных соглашений отсутствовал до того не только у арбитражных судей, но и у самой ФАС. А потому дело дистрибьюторов многие восприняли как некую пробу сил регулятора в новом для него поле. Как бы в подтверждение тому, весной 2012 года ФАС самостоятельно закрыла одно из дел в отношении оптовиков по причине недостатка доказательств для их обвинения.
Формула расчета
Если оптовики преимущественно фигурируют в прозаических делах о взыскании долгов, то юридическая практика производителей заметно богаче. Преимущественно такие истцы заваливают суды требованиями о защите интеллектуальных прав. Павел Садовский из ЕПАМ так классифицирует эти исковые требования: «Как правило, патентные споры сводятся к оспариванию патентоспособности изобретений либо, наоборот, к требованию прекращения нарушения исключительных прав патентообладателя».
Партнер юридической компании Hogan Lovells Наталья Гуляева представляет свой классификатор исков чуть иначе: «В арбитражной практике распространены дела об оспаривании нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти в области правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности, дела по спорам о предоставлении или прекращении правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности и, наконец, дела о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования». В картотеках судов и тех, и других, и третьих видов исков, поданных фармкомпаниями, можно найти в достаточном количестве. Все они, по сути, являются отражением ряда масштабных рыночных процессов – стремительного роста конкуренции, развития импортозамещения и вытеснения оригинаторов дженериковыми производителями.
Процессы эти настолько новы, что, по сути, именно решениями арбитражных судов в данный момент на ходу формулируют правила игры на рынке. Например, только после вердикта Президиума Высшего арбитражного суда в 2009 году удалось не только поставить точку в споре за МНН иматиниб (оригинальный препарат Гливек) между швейцарской Novartis и российским «Фарм-Синтезом», но и определить, что дженериковый производитель может выпустить аналог оригинального препарата до истечения срока действия его патента, однако исключительно в целях регистрации. Примечательно, что Novartis этот судебный опыт, несмотря на видимое появление понятных правил игры, на пользу не пошел: через три года уже две других дженериковых компании, по сути, отобрали у нее рынок иматиниба, причем до истечения патента на оригинальную разработку. Вновь урегулировать на этот раз уже иную брешь в законодательстве путем очередного затяжного судебного процесса компания Novartis отказалась.
История судебных процессов последних лет показывает, что не менее принципиальными могут быть споры и просто за товарный знак. Примером тому служит тянувшаяся более двух лет тяжба между структурами группы «Протек» и петербургским производителем «Натур Продукт» за бренд «АнтиГриппин». Характерно, что в запутывании и затягивании процесса не последнюю роль сыграли два регулятора – ФАС и Роспатент (подробнее о процессе – на стр. 32).
Проблема необходимости выработки правил игры на меняющемся рынке и порядка взаимоотношений с регуляторами осознают и представители судебной власти. За этот сложный участок работы теперь будет отвечать специальный Суд по интеллектуальным правам, учрежденный в декабре 2012 года. Первые дела он начал рассматривать летом 2013-го. Новый суд, как считает его председатель Людмила Новоселова, поспособствует более оперативному и качественному рассмотрению сложных патентных споров – как с правовой точки зрения, так и с учетом их специфики. О том, чем новый суд будет отличаться от привычного арбитража, судья Новоселова рассказала в интервью VM.
